理论争鸣 | 浅谈“整体保护”模式下网络游戏的实质性相似判定

自《奇迹MU》案（<2016>沪73民终190号）首次采用类电（视听）作品“整体保护”以来，对网络游戏的著作权保护就进入了一个新的阶段。原本通过替换美术和音乐素材方式规避著作权侵权的“换皮游戏”由于具有与被侵权游戏相同或极为相近的交互式游戏体验，在整体保护模式下依然可以认定构成实质性相似并进而认定著作权侵权，将网络游戏的著作权保护推向了一个新的高度。

（注：所谓的游戏“换皮”式侵权是指：以已上市的某款电子游戏作为原型，将其游戏的界面、玩法等游戏核心要素完全照搬，通过替换游戏的名称、故事背景、美术设计等其他要素来避免被认定著作权侵权。）

但是，随着游戏原创与借鉴之间博弈的不断深入，简单的换皮式抄袭的侵权风险日渐增大。近期的游戏著作权民事侵权案中已较少有像《炉石传说》诉《卧龙传说》案（<2014>沪一中民五（知）初字第23号）或者《功夫熊猫》诉《花千骨》案（<2018>苏民终1054号）中那样“直白”的“换皮”，取而代之的是在更高的抽象层级进行的借鉴，这种借鉴在思想表达二分法中更加接近思想与表达的分界，对权利人、借鉴人以及审判者三方都提出了更高的要求。

在本期专栏中，小编想与读者朋友们探讨一下在整体保护模式下，怎样的实质性相似比对才能被称为“合格”的比对。

首充奖励界面都不重新设计的换皮现在已经不多见了，图为《太极熊猫》与《花千骨》的部分对比。

一、实质性相似判定的路径

在讨论相关问题前，我们首先要了解的是著作权如何判定网络游戏的实质性相似。根据分析路径的不同，实质性相似判定路径分为了“约减主义”与“整体概念和感觉原则”两种，前者在确定客体可版权性范围的时候主张对作品进行分析和解构，在进行实质性相似的认定时，首先应当把不受保护的要素从作品中“过滤”出去，仅对受保护的要素进行比对来确定两作品之间是否存在实质性相似；后者则从整体上对该范围进行确定，在进行实质性相似的认定时，将作品中受保护的要素与不受保护的要素作为一个“整体”，以此为基础将两作品进行比对，以确定侵权是否存在。虽然通常认为约减主义适用于文字作品，整体概念与感觉原则适用于视觉艺术作品与音乐作品中[1]，但亦可以将两种路径结合使用。

二、网络游戏整体保护模式的实质性相似判定

考虑到网络游戏内容的复合性和复杂性，在相关案件的实质性相似判定中，多采用“约减主义”路径——将游戏中的要素进行抽象分层、过滤和比对。但在标准的换皮式抄袭中（即前文中提到的奇迹MU案、炉石传说案和功夫熊猫案这类“直白”的换皮侵权案），两款游戏除美术、音乐等表达内容存在差异之外，其他的具体表达内容和要素都有明显的一一对应的关系。在此情形下，虽然最具体层面的视听要素被替换，但其余相似的内容仍然停留在仅次于具体视听的较低抽象层级。因此，无需进行较多分析和解构即可得到双方作品实质性相似的结论。另一方面，由于标准的换皮抄袭中两游戏有着几乎完全一致的交互体验，采用“整体概念和感觉原则”进行分析亦能得到一致的结论。

但正如前文提到的，当前游戏行业中，标准的换皮式抄袭已经较少，更多的是对游戏中的部分要素进行使用或借鉴。在此情况下，实质性相似的判定就必须要对构成两款游戏的内容和要素进行全面的分析和解构，将面向玩家的综合视听交互表达解构为场景关卡、角色、资源、界面等构成要素，并根据一定的抽象分层路径将各要素所处在的抽象层级确定，在此基础上划定思想与表达的分界，最后再根据被告游戏中是否含有属于表达范畴的要素判断被告游戏是否存在侵权以及侵权的严重程度。

例如在将游戏作为类电作品进行整体保护的《守望先锋》案（<2017>沪0115民初77945号）中，法院根据游戏开发阶段的不同将融入的内容分为五层，并认为“结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断，大部分存在于第三层的地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置等游戏设计要素构成了对FPS游戏规则的具体表达。”

同样的，在《穿越火线》地图案（<2017>粤03民初559号）中，法院也将游戏的场景地图（关卡）设计分为了七个阶段，并认为第三阶段的“白盒模型设计阶段”中加入的“游戏地图的整体构图、内部结构和布局安排，显然属于可以被感知的具体表达，而非抽象思想，游戏地图的构图、内部结构、布局安排以及同一地图之间各结构之间的布局关系是游戏地图的核心表达。”

此外，小编根据游戏的互动要素的抽象层级差异，也尝试建立了一个互动要素分析模型，从玩家交互体验的角度对游戏内相关要素的抽象层级进行了划分，详见：理论争鸣 | 刍议电子游戏作品可受保护独创性表达分析模型优化——基于互动设计要素。

三、整体保护模式中的“应然”和“实然”

但是，从近期的案例中，我们却很少再在判决文书中看到相应的解构和分析。尽管判决会预设一个和互动要素有关的概念，并对概念进行解释以说明相关的要素具有独创性，能够得到著作权法保护。但在此基础上，判决并未就要素进行罗列、解构和分析，而是进行简单的分类、整体评价并径行得出结论。在比对中既没有就特定分类中具备哪些要素进行梳理，也没有对相应的要素所处在的抽象层级及其是否应受著作权法保护进行认定。仿佛受著作权法保护的互动要素和不受著作权法互动要素之间没有任何抽象层级的过渡，是一个非此即彼的关系。

小编认为，整体保护并非仅保护最终面向玩家的动态画面本身，而是将游戏基于玩家的交互生成的动态画面作为一个整体，并就所有构成整体的表达的具有独创性的要素进行保护。因此，即便适用整体保护模式，也不能免除实质性相似中对各要素和内容的梳理、抽象分级并判断其是否应受著作权法保护的步骤。

正如张伟君教授所言：权利整体化并不意味着侵权判定笼统化。尤其是当被告实施的是对原告作品的“非整体”侵权的情形，依然需要根据侵权行为所利用的原告作品中的具体内容究竟是什么来进行具体分析评判，而不能进行“笼统”的“综合判断”，如果是笼统的综合判断，可能带来一系列问题[2]。

因此，小编认为，在网络游戏的视听作品整体保护案件中，需要诉讼参与各方对两款游戏包括美术和音乐在内的所有要素进行详细的分析、解构和对比并提出各自的意见并最终将比对结果固定于裁判文书中，而非将相关的分析和判断留在各自的“心证”之中。

四、结语

无论是游戏行业的发展，还是网络游戏的司法保护，都是一场原创与借鉴的螺旋博弈。可以明确的是，当前我国司法对“换皮”式抄袭等侵权及不正当竞争行为的打击，有效的净化了游戏市场，迫使模仿者放弃“直白”的换皮抄袭，转而借鉴抽象层级更高的交互设计要素并融入自己的内容。这种螺旋博弈也要求案件的参与方进一步了解游戏，探究网络游戏著作权法保护的边界，为保护原创、维护行业的良性发展提供更好的司法保障。参考文献：

[1]卢海君：《论作品实质性相似和版权侵权判定的路径选择——约减主义与整体概念和感觉原则》，载《政法论丛》2015年第1期。

[2]张伟君：《网络游戏“整体”保护不能“囫囵”保护》，载《中国版权》2020年第3期。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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